OCHRONA PRAWNA I KARNOPRAWNA 

- CO PRZED 2011 ROKIEM? 

Zdarza się, że na różnego rodzaju blogach, w poglądach znikomej części prawników spotyka się twierdzenie, iż do czasu penalizacji stalkingu ustawą z 25 lutego 2011 roku prawo karne pozostawało bezsilne wobec tego zjawiska - czy na pewno? Z takim stanowiskiem zgodzić się nie można, co potwierdzają liczne artykuły naukowe prezentowane m.in. na konferencjach prawniczych. Należy zaznaczyć, że zachowania przybierające postać uporczywego nękania znane były w polskim systemie prawa dużo wcześniej niż wprowadzony został do Kodeksu karnego przepis art. 190a.


I. Kodeks Pracy

Przede wszystkim podkreślenia wymaga, iż ustawą z dnia 14 listopada 2003 r., która weszła w życie dnia 1 stycznia 2004 r., do Kodeksu pracy wprowadzono art. 94 znacznik 3, który w § 2 przewiduje definicję mobbingu oznaczającego działania lub zachowania dotyczące pracownika lub skierowane przeciwko pracownikowi, polegające na uporczywym i długotrwałym nękaniu lub zastraszaniu go, wywołujące u niego zaniżoną ocenę przydatności zawodowej, powodujące lub mające na celu poniżenie lub ośmieszenie, izolowanie go lub wyeliminowanie z zespołu współpracowników. Obecnie, kolejny projekt zmian ustawy Kodeks Pracy zakłada również zmiany w treści przepisu dotyczącego mobbingu, w tym zmiany stosowanej przez pracodawców praktyki, którzy spodziewając się pozwu o odszkodowanie, sami wcześniej rozwiążą  umowę z mobbingowanym pracownikiem, unikając w ten sposób odpowiedzialności odszkodowawczej. 

Art. 943. [Obowiązek przeciwdziałania mobbingowi]

§ 1. Pracodawca jest obowiązany przeciwdziałać mobbingowi.

§ 2. Mobbing oznacza działania lub zachowania dotyczące pracownika lub skierowane przeciwko pracownikowi, polegające na uporczywym i długotrwałym nękaniu lub zastraszaniu pracownika, wywołujące u niego zaniżoną ocenę przydatności zawodowej, powodujące lub mające na celu poniżenie lub ośmieszenie pracownika, izolowanie go lub wyeliminowanie z zespołu współpracowników.

§ 3. Pracownik, u którego mobbing wywołał rozstrój zdrowia, może dochodzić od pracodawcy odpowiedniej sumy tytułem zadośćuczynienia pieniężnego za doznaną krzywdę.

§ 4. Pracownik, który wskutek mobbingu rozwiązał umowę o pracę, ma prawo dochodzić od pracodawcy odszkodowania w wysokości nie niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę, ustalane na podstawie odrębnych przepisów.

§ 5. Oświadczenie pracownika o rozwiązaniu umowy o pracę powinno nastąpić na piśmie z podaniem przyczyny, o której mowa w § 2, uzasadniającej rozwiązanie umowy.

II. Kodeks Karny

Dalej wskazać należy, iż przed wprowadzeniem do Kodeksu Karnego przestępstwa stalkingu, niektóre z czynów stalkera realizowały znamiona czynów zabronionych, umiejscowionych głównie (choć nie tylko) w dwóch rozdziałach kodeksu karnego – XXIII i XXVI. Ochrony prawnej, choć mało skutecznej udzielał również jeden z przepisów kodeksu wykroczeń. Do walki z zachowaniami składającymi się na nękanie, obejmującymi m.in. powtarzające się fizyczne lub wirtualne zbliżanie się do ofiary, śledzenie jej, obserwowanie, komunikowanie się wbrew jej woli, składanie niechcianych propozycji (natrętne telefony, wiadomości SMS, e-mail), a także groźby, można było stosować następujące z przepisów Kodeksu karnego:

Art. 190 k.k. - Groźba karalna

§ 1.

Kto grozi innej osobie popełnieniem przestępstwa na jej szkodę lub szkodę osoby najbliższej, jeżeli groźba wzbudza w zagrożonym uzasadnioną obawę, że będzie spełniona, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.
§ 2. Ściganie następuje na wniosek pokrzywdzonego.


Art. 191 k.k. - Zmuszanie do określonego zachowania, zaniechania lub znoszenia

§ 1. Kto stosuje przemoc wobec osoby lub groźbę bezprawną w celu zmuszenia innej osoby do określonego działania, zaniechania lub znoszenia, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.

§ 1a. Tej samej karze podlega, kto w celu określonym w § 1 stosuje przemoc innego rodzaju uporczywie lub w sposób istotnie utrudniający innej osobie korzystanie z zajmowanego lokalu mieszkalnego.
§ 2. Jeżeli sprawca działa w sposób określony w § 1 w celu wymuszenia zwrotu wierzytelności, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.
§ 3. Ściganie przestępstwa określonego w § 1a następuje na wniosek pokrzywdzonego.


Art. 191a § 1 k.k. - Rozpowszechnianie wizerunku nagiej osoby lub osoby w trakcie czynności seksualnej
§ 1. Kto utrwala wizerunek nagiej osoby lub osoby w trakcie czynności seksualnej, używając w tym celu wobec niej przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu, albo wizerunek nagiej osoby lub osoby w trakcie czynności seksualnej bez jej zgody rozpowszechnia, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.
§ 2. Ściganie następuje na wniosek pokrzywdzonego.

Art. 193 k.k. - Naruszenie miru domowego
Kto wdziera się do cudzego domu, mieszkania, lokalu, pomieszczenia albo ogrodzonego terenu albo wbrew żądaniu osoby uprawnionej miejsca takiego nie opuszcza, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku.


Art. 202 § 3 k.k. - Rozpowszechnianie tzw. twardej pornografii
§ 1. Kto publicznie prezentuje treści pornograficzne w taki sposób, że może to narzucić ich odbiór osobie, która tego sobie nie życzy, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.
§ 2. (uchylony)
§ 3. Kto w celu rozpowszechniania produkuje, utrwala lub sprowadza, przechowuje lub posiada albo rozpowszechnia lub prezentuje treści pornograficzne z udziałem małoletniego albo treści pornograficzne związane z prezentowaniem przemocy lub posługiwaniem się zwierzęciem, podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do 12.
§ 4. Kto utrwala treści pornograficzne z udziałem małoletniego, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10.
§ 4a. Kto przechowuje, posiada lub uzyskuje dostęp do treści pornograficznych z udziałem małoletniego, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.
§ 4b. Kto produkuje, rozpowszechnia, prezentuje, przechowuje lub posiada treści pornograficzne przedstawiające wytworzony albo przetworzony wizerunek małoletniego uczestniczącego w czynności seksualnej podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.
§ 4c. Karze określonej w § 4b podlega, kto w celu zaspokojenia seksualnego uczestniczy w prezentacji treści pornograficznych z udziałem małoletniego.
§ 5. Sąd może orzec przepadek narzędzi lub innych przedmiotów, które służyły lub były przeznaczone do popełnienia przestępstw określonych w § 1-4b, chociażby nie stanowiły własności sprawcy.

Art. 207 k.k. - Znęcanie się
§ 1. Kto znęca się fizycznie lub psychicznie nad osobą najbliższą lub nad inną osobą pozostającą w stałym lub przemijającym stosunku zależności od sprawcy, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.
§ 1a. Kto znęca się fizycznie lub psychicz
nie nad osobą nieporadną ze względu na jej wiek, stan psychiczny lub fizyczny,
podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.
§ 2. Jeżeli czyn określony w § 1 lub 1a połączony jest ze stosowaniem szczególnego okrucieństwa, sprawca
podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10.
§ 3. Jeżeli następstwem czynu określonego w § 1–2 jest targnięcie się pokrzywdzonego na własne życie, sprawca
podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do 12.

Art. 216 k.k. - Znieważenie
§ 1. Kto znieważa inną osobę w jej obecności albo choćby pod jej nieobecność, lecz publicznie lub w zamiarze, aby zniewaga do osoby tej dotarła, podlega grzywnie albo karze ograniczenia wolności.
§ 2. Kto znieważa inną osobę za pomocą środków masowego komunikowania,
podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku.
§ 3. Jeżeli zniewagę wywołało wyzywające zachowanie się pokrzywdzonego albo jeżeli pokrzywdzony odpowiedział naruszeniem nietykalności cielesnej lub zniewagą wzajemną, sąd może odstąpić od wymierzenia kary.
§ 4. W razie skazania za przestępstwo określone w § 2 sąd może orzec nawiązkę na rzecz pokrzywdzonego, Polskiego Czerwonego Krzyża albo na inny cel społeczny wskazany przez pokrzywdzonego.
§ 5. Ściganie odbywa się z oskarżenia prywatnego.

Art. 217 k.k. - Naruszenie nietykalności cielesnej
§ 1. Kto uderza człowieka lub w inny sposób narusza jego nietykalność cielesną, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku.
§ 2. Jeżeli naruszenie nietykalności wywołało wyzywające zachowanie się pokrzywdzonego albo jeżeli pokrzywdzony odpowiedział naruszeniem nietykalności, sąd może odstąpić od wymierzenia kary.
§ 3. Ściganie odbywa się z oskarżenia prywatnego.

Art. 267 k.k. - Naruszenie tajemnicy korespondencji
§ 1. Kto bez uprawnienia uzyskuje dostęp do informacji dla niego nieprzeznaczonej, otwierając zamknięte pismo, podłączając się do sieci telekomunikacyjnej lub przełamując albo omijając elektroniczne, magnetyczne, informatyczne lub inne szczególne jej zabezpieczenie, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.
§ 2. Tej samej karze podlega, kto bez uprawnienia uzyskuje dostęp do całości lub części systemu informatycznego.
§ 3. Tej samej karze podlega, kto w celu uzyskania informacji, do której nie jest uprawniony, zakłada lub posługuje się urządzeniem podsłuchowym, wizualnym albo innym urządzeniem lub oprogramowaniem.
§ 4. Tej samej karze podlega, kto informację uzyskaną w sposób określony w § 1-3 ujawnia innej osobie.
§ 5. Ściganie przestępstwa określonego w § 1-4 następuje na wniosek pokrzywdzonego.

Art. 278 k.k. - Kradzież 
§ 1. Kto zabiera w celu przywłaszczenia cudzą rzecz ruchomą, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.
§ 2. Tej samej karze podlega, kto bez zgody osoby uprawnionej uzyskuje cudzy program komputerowy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej.
§ 3. W wypadku mniejszej wagi, sprawca podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku.
§ 4. Jeżeli kradzież popełniono na szkodę osoby najbliższej, ściganie następuje na wniosek pokrzywdzonego.
§ 5. Przepisy § 1, 3 i 4 stosuje się odpowiednio do kradzieży energii lub karty uprawniającej do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego.

          

          Dużym utrudnieniem w doborze odpowiednich środków reakcji, jakie dawały obowiązujące przed 2011 r. regulacje prawne, była dynamika i różnorodność form, jakie może przybrać zjawisko stalkingu. Zasadniczym problemem, jaki pojawiał się w walce z nękaniem, było to, iż wiele zachowań podejmowanych przez stalkera, bardzo uporczywych dla ofiary, nie realizowało w pełni znamion żadnego z powyższych przestępstw czy wykroczeń bądź w ogóle były to zachowania prawnie irrelewantne, np. stanie pod domem, przesyłanie prezentów. Analizując przepisy, które mogły być pomocne w przypadku, kiedy zachowanie charakterystyczne dla zjawiska stalkingu nie realizowało znamion żadnego ze wskazanych wyżej przestępstw, na szczególną uwagę zasługuje art. 107 Kodeksu wykroczeń - złośliwe niepokojenie:

Kto w celu dokuczenia innej osobie złośliwie wprowadza ją w błąd lub w inny sposób złośliwie niepokoi, podlega karze ograniczenia wolności, grzywny do 1.500 złotych albo karze nagany.

Przepis ten ma także aktualnie duże znaczenie, w szczególności w sytuacjach, kiedy zachowanie sprawcy nękania nie wypełnia wszystkich znamion art. 190a § 1 k.k. (stalkingu). Chodzi przede wszystkim o znamię „uporczywości”, którego brak, jak pokazują badania empiryczne, jest najczęstszą przyczyną odmów wszczęcia postępowania lub umorzeń w sprawach z art. 190a k.k., czy też sytuację, gdy zachowanie sprawcy nie wzbudza poczucia zagrożenia lub nie narusza istotnie prywatności pokrzywdzonego, ale jest odbierane przez niego jako uciążliwe. Jednak, jak słusznie podkreśla M. Mozgawa, nie można wykluczyć wtedy przyjęcia konstrukcji usiłowania przestępstwa z art. 190a § 1 k.k. W tym kontekśce, błędny jest pogląd P. Furman, która twierdzi, że „nie bardzo możliwe jest usiłowanie przestępstwa nękania, ponieważ zachowanie sprawcy albo będzie jeszcze dopuszczalne przez normy społeczne, albo stanowić będzie już dokonanie czynu”.*

* Stanowisko prezentowane na  IX Lubelskim Seminarium Karnistycznym pt. 'Stalking'.

Ponadto podkreślenia wymaga, iż działania przestępców w przedmiocie przestępstwa uporczywego nękania są czynami z reguły ciągłymi, które mogły zostać zapoczątkowane przed wprowadzeniem przestępstwa stalkingu do Kodeksu Karnego, czyli przed 2011 rokiem i kontynuowane po tej dacie. Jak podkreśla się w licznych opracowaniach, stanowiskach prezentowanych podczas zjazdów i konferencji prawniczych oraz w judykaturze nie można postawić "grubej kreski" i odciąć dziłania przed 2011 rokiem od tych kontynuowanych po tej dacie, bowiem należy dążyć do całościowej oceny działań sprawcy, czasu trwania, uporczywości działań oraz motywów działań sprawców. W przypadku przestępstw należy dążyć do ustalenia ciągu przyczynowo - skutkowego oraz wszystkich motywów, jakimi kierował się sprawca, co byłoby niemożliwe, gdyby odciąć i rozdzielić przyczyny, działania i skutki w czasie. Niemniej jednak w przypadku działań uporczywego nękania przed datą 2011 roku, przestępcy należy postawić zarzuty wyczerpujące znamiona przestępstw ujętych zarówno w kodeksie karnym jak i kodeksie wykroczeń, których się dopuścił przed tą datą. Kontynuacja działań po 2011 roku wypełnia znamiona przestępstwa stalkingu, w takim przypadku, w praktyce okazuje się, że stalker ma postawionych więcej zarzutów niż tylko i wyłącznie przestępstwo ujęte w art. 190a k.k.  W przeciwnym wypadku sprawca pozostałby bezkarny, a dalsze jego czyny uporczywego nękania (po 2011)  byłyby prawnie akceptowane i tolerowane, co jest sprzeczne z zasadami prawa (nie mylić z przedawnieniem). 

Przykład: Sprawca zaczął nękać ofiarę w 2009 roku, działania kontynuował po 2011 roku. W 2013 roku Prokuratura odmawia wszczęcia dochodzenia / umarza postępowanie z powodu braku znamion czynu zabronionego przed 2011 rokiem. W 2014 sprawca, pozostający na wolności, wobec którego nie podjęto żadnych czynności dopuścił się morderstwa ofiary. Czy prokurator miał rację odmawiając/ umarzając postępowanie czy należało zbadać to, że określone czyny mogą stanowić odrębne przestępstwa lub złośliwe niepokojenie, a ich kontynuowanie prowadziło do stalkingu?


Stalking to zjawisko uderzające przede wszystkim w wolność drugiego człowieka. Mająca swe umocowanie prawne między innymi w Konstytucji RP w art. 30:

" 1. Wolność człowieka podlega ochronie prawnej. 2. Każdy jest obowiązany szanować wolności i prawa innych. Nikogo nie wolno zmuszać do czynienia tego, czego prawo mu nie nakazuje. 3. Ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. "

Ustanawia on ochronę wolności do tych sfer, które prawo chroni najsilniej przed bezprawną ingerencją. Słusznie więc ustawodawca umieścił art. 190a w rozdziale XXIII kodeksu karnego („Przestępstwa przeciwko wolności”). Jego przepisy udzielają ochrony wolności w takim zakresie, w jakim wskutek działania (lub niekiedy zaniechania) ograniczona zostaje sfera decyzyjna człowieka. Przy okazji penalizacji stalkingu ustawodawca wprowadził do kodeksu karnego pojęcie „prywatności”, wiążąc jego ochronę właśnie z ochroną wolności. Tak więc, przedmiotem ochrony w przypadku nowej regulacji (stalkingu) jest sfera wolności i prywatności jednostki. W pierwszym przypadku chodzi o wolności przed obawą, niepokojem, ochronie podlega więc poczucie bezpieczeństwa jednostki. W drugim zaś ochronie podlega sfera życia osobistego jednostki, powiązana z godnością wolność rozumiana jako wolność od nieuzasadnionych ingerencji w swobodę kształtowania i decydowania o swoim życiu. Wedle Trybunału Konstytucyjnego, na którego orzeczenie powołuje się w uzasadnieniu projektu ustawodawca, prywatność dotyczy również ochrony informacji dotyczących określonego podmiotu, co gwarantuje m.in. pewien stan niezależności, w ramach którego jednostka może decydować o zakresie i zasięgu udostępnienia i komunikowania innym osobom informacji o swoim życiu.