ART. 190A KODEKSU KARNEGO -

KOMENTARZ


I. PRZEDMIOT OCHRONY

Podkreślenia wymaga, że przestępstwo stalkingu godzi w szereg dóbr prawnych, co powoduje złożoność przedmiotu ochrony. W zakresie przestępstwa uporczywego nękania (§ 1)przedmiotem ochrony jest przede wszystkim wolność od zastraszania oraz prawo do prywatności i życia własnym życiem, układanym według własnej woli, wolność od strachu, od nagabywania, od niechcianego towarzystwa innej osoby. Podobnie wypowiada się S. Hypś twierdząc, że: "Dobrem chronionym jest związane z ochroną wolności człowieka prawo do życia w poczuciu bezpieczeństwa, tj. wolnego od jakiejkolwiek formy dręczenia, nękania i poczucia zagrożenia. Ochronie podlega zatem wolność psychiczna człowieka, ale także jego prawo do ochrony życia prywatnego i rodzinnego, gdyż sprawca może być karany za istotne naruszenie prywatności ofiary. Najczęściej jednak istotą tego czynu będzie sytuacja, w której sprawca dokonuje zamachu na psychikę człowieka poprzez naruszenie jego prywatności". Natomiast według M. Budyn-Kulik, indywidualnym przedmiotem ochrony, jest "dobro w postaci pewnego dobrostanu. W przypadku przestępstwa z art. 190a KK chodzi o dobrostan psychiczny." W zakresie przestępstwa kradzieży tożsamości/wizerunku (§ 2), przedmiotem ochrony jest prywatność, wizerunek osoby oraz jej dane osobowe, które stanowią element prywatności jednostki. Dalej, przedmiotem ochrony jest także wolność w zakresie swobodnego dysponowania swoim wizerunkiem i innymi danymi osobowymi, a więc wolność w zakresie samodecydowania o wykorzystaniu informacji o swoim życiu osobistym. W art. 190a § 3 KKochronie podlega także życie człowieka.


II. PODMIOT TYPU CZYNU ZABRONIONEGO

Przestępstwa powszechne - oba występki z art. 190a KK są przestępstwami powszechnymi. Sprawcą wszystkich typów przestępstw opisanych w art. 190a KK może być każdy człowiek, który spełnia ogólne warunki odpowiedzialności karnej.


III. STRONA PRZEDMIOTOWA

1.  W świetle art. 190a § 1 KK odpowiedzialności karnej podlega ten, kto przez uporczywe nękanie innej osoby lub osoby jej najbliższej wzbudza u niej uzasadnione okolicznościami poczucie zagrożenia lub istotnie narusza jej prywatność. Podstawowym zachowaniem wyrażającym czynność sprawczą jest uporczywe nękanie.

2. Pojęcie nękania. Opisuje zachowanie, które przez obiektywnego obserwatora może prowadzić do udręczenia, zastraszania, zdominowania, upokorzenia, wywoływania doznań negatywnych. Jest to znamię o charakterze zbiorowym, które zbiera zachowania o różnym charakterze i stopniu dolegliwości. Tym samym nie ma konieczności stosowania art. 12 KK jako dyrektywy scalającej zachowania sprawcy. Jak wskazuje P. Furman (Próba analizy konstrukcji ustawowej przestępstwa uporczywego nękania z art. 190a, CZPKiNP 2012, Nr 10, s. 43), znamię to ma charakter ocenny, a konieczność jego użycia wynika z niejednolitego i złożonego charakteru zjawiska, które niekiedy dopiero w sumarycznym ujęciu uzyskuje istotny ciężar dla wypełnienia znamion materialną treścią. Ustawodawca nie wymaga, aby zachowanie sprawcy niosło ze sobą element agresji. Ponadto prawnie irrelewantne jest w kontekście strony podmiotowej tego przestępstwa czy czyn sprawcy powodowany jest żywionym do pokrzywdzonego uczuciem miłości, nienawiści, chęcią dokuczenia mu, złośliwością czy chęcią zemsty. Dla bytu tego przestępstwa nie ma znaczenia, czy sprawca ma zamiar wykonać swoje groźby. Decydujące jest tu subiektywne odczucie zagrożonego, które musi być oceniane w sposób zobiektywizowany (post. SN z 12.12.2013 r., III KK 417/13, KZS 2014, Nr 6, poz. 26).

3.  Jest to więc z zasady przestępstwo wieloczynowe. Za taką tezą przemawia wykładnia językowa wskazanego terminu "nękać", który znaczy tyle co "ustawicznie dręczyć, trapić, niepokoić (czymś) kogoś, dokuczać, nie dawać chwili spokoju (…)". Pojęcie nękania wymaga zaistnienia co najmniej kilku zachowań stanowiących atak na dobro prawne chronione komentowanym typem czynu zabronionego, a zatem do wypełnienia tego znamienia co do zasady nie wystarczy jednorazowe zachowanie sprawcze. W tym względzie należy podnieść, że nękanie zaistnieje nie tylko w przypadku tożsamego rodzajowo zachowania się sprawcy, lecz także, gdy nastąpi podjęcie całego ciągu rodzajowo odmiennych zachowań (np. śledzenia, nachodzenie, wysyłanie SMS-ów, e-maili, dzwonienie. itd.) podejmowanych wbrew woli osoby pokrzywdzonej. Ze względu na charakter dobra chronionego podejmowane przez sprawcę czynności nie mogą przybrać postaci bezpośredniego zamachu fizycznego, tj. na zdrowie, życie lub nietykalność osobistą pokrzywdzonego lub jego osoby najbliższej. Mogą zawierać się natomiast w bezprawnym postępowaniu z rzeczą stanowiącą własność ofiary lub atakować jego cześć lub dobre imię (np. przez rozpowszechnianie nieprawdziwych i przykrych wiadomości).

4.  Uporczywość nękania. Negatywny stosunek sprawcy do pokrzywdzonego wzmocniony jest dodatkowo właściwością jego zachowania, zawierającą się w uporczywości nękania. Ustawodawca kryminalizuje zatem tylko takie zachowania odpowiadające nękaniu, które mają charakter długotrwały. O uporczywym zachowaniu się sprawcy świadczyć bowiem będzie z jednej strony jego szczególne nastawienie psychiczne, wyrażające się w nieustępliwości nękania, tj. trwaniu w swego rodzaju uporze, mimo próśb i upomnień pochodzących od pokrzywdzonego lub innych osób o zaprzestanie przedmiotowych zachowań, z drugiej natomiast strony – dłuższy upływ czasu, przez który sprawca je podejmuje (wyr. SA we Wrocławiu z 19.2.2014 r., II AKa 18/14, KZS 2014, Nr 7–8, poz. 98).

5. Element agresji. By zachowanie mogło być uznane za stalking, nękanie przez sprawcę musi być uporczywe, a zatem polegać na nieustannym oraz istotnym naruszaniu prywatności innej osoby oraz na wzbudzeniu w pokrzywdzonym uzasadnionego okolicznościami poczucia zagrożenia. Ustawodawca nie wymaga przy tym, aby zachowanie stalkera niosło ze sobą element agresji. Nadto prawnie irrelewantne jest w kontekście strony podmiotowej tego przestępstwa, czy czyn sprawcy powodowany jest żywionym do pokrzywdzonego uczuciem miłości, nienawiści, chęcią dokuczenia mu, złośliwością czy chęcią zemsty. Dla bytu tego przestępstwa nie ma znaczenia, czy sprawca ma zamiar wykonać swoje groźby. Decydujące jest tu subiektywne odczucie zagrożonego, które musi być oceniane w sposób zobiektywizowany (post. SN z 12.12.2013 r., III KK 417/13, KZS 2014, Nr 6, poz. 26).

6. Przestępstwo materialne. Przestępstwo uporczywego nękania (art. 190a § 1 KK) ma charakter materialny, gdyż skutkiem zachowania się sprawcy musi być wytworzenie u pokrzywdzonego uzasadnionego poczucia zagrożenia lub poczucia istotnego naruszenia jego prywatności (wyr. SA we Wrocławiu z 19.2.2014 r., II AKa 18/14, KZS 2014, Nr 7–8, poz. 98).

7. Poczucie zagrożeniaoznacza, że zachowanie sprawcy rodzi u pokrzywdzonego przypuszczenie, że może nastąpić eskalacja zamachu i sprawca jest w stanie posunąć się do naruszenia innych dóbr, jego lub osoby mu najbliższej, w szczególności życia lub zdrowia. Poczucie zagrożenia może także powstać w wyniku stałego braku komfortu bezpieczeństwa spowodowanego zachowaniem sprawcy, tj. podjęcia przez niego takich czynności, które wytworzą u ofiary stałe wrażenie śledzenia (obserwowania, podglądania) lub naruszania jego rzeczy lub korespondencji. Wytworzone poczucie zagrożenia musi jednak być uzasadnione, a zatem poparte obiektywnym przekonaniem, że każdy przeciętny człowiek o porównywalnych do ofiary cechach osobowości, psychiki, intelektu i umysłowości w porównywalnych warunkach także odczuwałby takie zagrożenie.

8. Naruszenie prywatności. Drugi skutek, przewidziany w Kodeksie karnym, polega na "istotnym naruszeniu prawa do prywatności". Spowodowanie tego skutku może polegać na fotografowaniu, filmowaniu, upublicznianiu wizerunku bez zgody, narzucaniu swojego towarzystwa, innym przekraczaniu bariery fizycznej bliskości. Stosownie do argumentacji projektodawcy zawartej w uzasadnieniu nowelizacji Kodeksu karnego pojęcie prywatności nie może i nie powinno być utożsamiane wyłącznie z centrum życiowym danej osoby, takim jak posesja, mieszkanie czy dom. Zdaniem projektodawców, powinna ona być przede wszystkim postrzegana jako sfera swobody decyzji o wszystkim co istotne z punktu widzenia życia osobistego i brak obowiązku znoszenia stanów, naruszających w sposób istotny dobra osobiste danej osoby, w szczególności takie jak: zdrowie, wolność, cześć, nazwisko, wizerunek czy tajemnica korespondencji (uzasadnienie do ustawy z 25.2.2011 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny, Druk sejmowy Nr 3553 Sejmu VI kadencji). Jak trafnie wskazał SN w wyr. z 12.1.2016 r. (IV KK 196/15), o istotności do naruszenia prawa do prywatności nie decyduje sama treść materiałów powstała w wyniku nieuprawnionego wkroczenia w sferę prywatności pokrzywdzonego, ale przede wszystkim to, w jaki sposób do naruszenia doszło i ewentualnie jak często dochodziło do tych naruszeń. W tym drugim aspekcie uwidocznia się iunctim między znamieniem uporczywości nękania a znamieniem istotności naruszenia prawa do prywatności. Dla pociągnięcia sprawy do odpowiedzialności karnej konieczne jest m.in. wykazanie, iż jest ono następstwem uporczywego nękania. Sąd Najwyższym we wskazanym orzeczeniu – za przedstawicielami doktryny – wskazał, że "trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której uporczywe nękanie pokrzywdzonego łączące się z naruszeniem prywatności, nie stanowiłoby istotnego naruszenia tego prawa", gdyż "prywatność sama w sobie, niezależnie od konkretnej naruszonej jej sfery, jest dobrem na tyle istotnym, że każde jej naruszenie jest istotne". Dalej podkreślić należy, że prywatność oznacza pewien obszar przyrodzonej wolności człowieka, w którym ma on prawo autonomicznie decydować o kształcie swojego szeroko rozumianego trybu życia. Może obejmować ona zatem różne aspekty życia, począwszy od decydowania o swoim wizerunku, sposobie wyrażania emocji i myśli (wypowiedzi) oraz sposobie postępowania.

9. Waga "istotności". "Istotność" naruszenia prawa do prywatności jest kwestią stosunkowo kontrowersyjną. Skoro następuje już naruszenie, to ze swej istoty musi ono przełamywać barierę wewnętrznego kręgu prywatności, co nie może mieć miejsca, jeżeli zachowanie sprawcy nie jest specjalnie intruzywne. W orzecznictwie sądów cywilnych pojawia się pomocna figura argumentacyjna, pozwalająca przybliżyć rolę wspomnianego znamienia typu czynu zabronionego. Zgodnie z poglądem SA w Krakowie, wyrażonym w wyr. z 28.10.2010 r. (ACa 908/10, niepubl.), istotność wymaga, by naruszenie dóbr pokrzywdzonego "wedle przeciętnych ocen przyjmowanych w społeczeństwie przekraczało próg dozwolonych zachowań i nie jest małej wagi". Zwraca się uwagę, że w porównaniu do innych typów przeciwko wolności, omawiany typ czynu zabronionego nie został wyposażony w znamiona istotnie zawężające jego stosowanie.

10. Podszywanie się. Obok karalności uporczywego nękania ustawodawca wprowadził także w art. 190a § 2 KK drugie przestępstwo, stanowiące swojego rodzaju oszustwo, w postaci podszywania się, tj. fałszywego podawania się za inną osobę z wykorzystaniem jej wizerunku lub innych danych osobowych w celu wyrządzenia jej szkody majątkowej lub osobistej. Czyn ten uzupełnia kryminalizację zjawiska stalkingu, w ramach którego często dochodzi do złośliwego rozpowszechniania wiadomości upozorowanych przez sprawcę na pochodzące od osoby nękanej, mających wyrządzić jej dodatkową przykrość, być dla niej uciążliwe lub wyrządzić szkodę, w szczególności z wykorzystaniem Internetu, np. przez rozpowszechnianie ofert matrymonialnych, anonsów erotycznych lub notoryczne zamawianie w jej imieniu towarów i usług. Pojęcie wizerunku osoby przywołuje regulacja Kodeksu cywilnego (art. 23 KC) oraz ustawy z 4.2.1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 880 ze zm.) (art. 81–83). Pojęciu temu nadaje się w literaturze dwa znaczenia – wąskie (związane z przedmiotem, na którym istnieje fizyczne utrwalenie wyglądu danej osoby) oraz szerokie. W tym drugim ujęciu jest nim wytwór niematerialny, który za pomocą środków plastycznych przedstawia rozpoznawalną podobiznę danej osoby (lub danych osób), zawierający istotną wartość identyfikacyjną poszczególnych elementów (kształt i kolor oczu, także noszone przez nią stale okulary, fryzura, makijaż, ubiór, rekwizyty, o ile tylko – w oderwaniu lub w łączności z innymi cechami – są one dla tej osoby charakterystyczne). W tym ujęciu na wizerunek osoby mogą składać się nawet: szczególny sposób poruszania, zachowania, gestykulacji. W przeciwieństwie do art. 191a KK można przyjąć, że KK odwołuje się do pojęcia w ujęciu szerokim (różnica wynika ze sposobu użycia składniowego pojęcia "wizerunku" w obu przepisach).

11. Przestępstwo formalne. Przestępstwo podszywania się pod inną osobę ma charakter formalny. Zostaje bowiem dokonane już w momencie podszycia się (podania) za ofiarę tego przestępstwa przez sprawcę wykorzystującego jej wizerunek lub dane osobowe. Przez podszycie się należy rozumieć przede wszystkim wprowadzenie w błąd innych osób co do własnej tożsamości. Pojęcie danych osobowych zostało określone w art. 6 ustawy z 29.8.1997 r. o ochronie danych osobowych (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 922). Zgodnie z tym przepisem za dane osobowe uważa się wszelkie informacje dotyczące zidentyfikowanej lub możliwej do zidentyfikowania osoby fizycznej w celu ustalenia jej tożsamości. Zgodnie z orzecznictwem, "dane osobowe stanowi zespół wiadomości o konkretnym człowieku na tyle zintegrowany, że pozwala na jego zindywidualizowanie. Obejmuje co najmniej informacje niezbędne co do identyfikacji (imię, nazwisko, miejsce zamieszkania), jednakże do tego się nie ogranicza, bowiem mieszczą się w nim również dalsze informacje wzmacniające stopień identyfikacji. (…) O zakwalifikowaniu danej informacji do kategorii danych osobowych decydują przede wszystkim obiektywne kryteria oceny, przy czym należy uwzględnić wszelkie informacje, w tym także pozajęzykowe (kontekst), do jakich mają dostęp osoby trzecie" (wyr. NSA z 18.11.2009 r., I OSK 667/09, Legalis). Osobą możliwą do zidentyfikowania jest osoba, której tożsamość można określić bezpośrednio lub pośrednio, w szczególności przez powołanie się na numer identyfikacyjny albo jeden lub kilka specyficznych czynników określających jej cechy fizyczne, fizjologiczne, umysłowe, ekonomiczne, kulturowe lub społeczne. Informacji nie uważa się za umożliwiającą określenie tożsamości osoby, jeżeli wymagałoby to nadmiernych kosztów, czasu lub działań. Pod ochroną na podstawie komentowanego przepisu pozostaje jedynie osoba fizyczna, zaś przedmiotem jedynie tożsamość realna (niefikcyjna).

12. Przestępstwo kierunkowe. Omawiane przestępstwo ma charakter kierunkowy, wskazane czynności sprawcze muszą bowiem być podjęte w celu wyrządzenia pokrzywdzonemu szkody majątkowej lub osobistej. Z konstrukcji przestępstwa wynika jednak, że do jego dokonania nie jest potrzebne rzeczywiste spowodowanie wskazanej szkody, wystarczy bowiem, aby sprawca w tym kierunku dążył – chciał tego. Szkoda majątkowa obejmuje uszczuplenie (zmniejszenie) aktywów majątkowych (także zysków) lub powiększenie pasywów (długów), przy czym majątkiem są wszystkie prawa, które mają wartość możliwą do wyrażenia w pieniądzu. Szkodą osobistą jest natomiast każda inna strata niemająca bezpośredniego przełożenia na wartości ekonomiczne (np. utrata zaufania, dobrego imienia itp.).

 

IV. TYP KWALIFIKOWANY

Targnięcie się na życie ofiary. Oba typy czynów zabronionych są samodzielnie kwalifikowane przez następstwo w postaci targnięcia się na życie przez ofiarę (art. 190a § 3 KK). Konieczne w tym wypadku jest obiektywne przypisanie takiego skutku, w szczególności wskazanie, że reakcja ofiary była związana z obiektywnie zrozumiałym odczuwaniem sytuacji spowodowanej przez sprawcę. Jest to rodzaj karalnego pomocnictwa do samobójstwa. A zatem dla ponoszenia odpowiedzialności karnej przez sprawcę obojęny jest wynik tego zamachu. Sprawca będzie odpowiadał zatem zarówno wtedy, gdy samobójstwo zostało dokonane, jak i wtedy, gdy pokrzywdzony tylko usiłował je popełnić.

 

V. STRONA PODMIOTOWA

1. Przestępstwo umyślne. Od strony podmiotowej następuje pewne zróżnicowanie w poszczególnych typach przestępstw określonych w komentowanym przepisie. Przestępstwo uporczywego nękania (art. 190a § 1 KK) może być popełnione tylko umyślnie zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym.

2. Przestępstwo kierunkowe. Przestępstwo podszywania się pod inną osobę (art. 190a § 2 KK) jest już przestępstwem kierunkowym, może być zatem popełniony wyłącznie umyślnie, i to tylko w zamiarze bezpośrednim (dolus directus coloratus).

3. Przestępstwo umyślno-nieumyślne. Ponieważ przestępstwo z art. 190a § 3 KK jest przestępstwem kwalifikowanym przez następstwo wskazanych czynów, do określenia jego strony podmiotowej będzie miała zastosowanie konstrukcja tzw. winy kombinowanej (mieszanej, umyślno-nieumyślnej)


VI. ZBIEG PRZEPISÓW

1. Znęcanie się. Wieloczynowy charakter uporczywego nękania (art. 190a § 1 KK) powoduje, że przepis ten pozostanie w zbiegu z wieloma innymi przepisami. Przede wszystkim zbieg pozorny (pomijalny) wydaje się możliwy w stosunku do art. 207 KK, który pochłonąłby art. 190a § 1 KK (i odpowiednio art. 207 § 3 KK – art. 190a § 3 KK). W odwrotnym kierunku natomiast pozorny zbieg art. 190a § 1 KK mógłby zostać zastosowany w stosunku do art. 107 KW (złośliwe niepokojenie).

2. Inne przestępstwa przeciwko wolności. Realny zbieg przepisów skutkujący kumulatywną kwalifikacją prawną wydaje się uzasadniony, gdy czynność sprawcza art. 190a § 1 KK przyjmie którąś z postaci czynu wyrażonego w art. 190 § 1, art. 191 § 1 oraz art. 191a § 1 KK.


VII. SANKCJA KARNA I TRYB ŚCIGANIA

1. Zarówno uporczywe nękanie, jak i podszywanie się pod inną osobę są występkami (zagrożonymi karą pozbawienia wolności do lat 3), których ściganie następuje w trybie publicznoskargowym na wniosek pokrzywdzonego (art. 190a § 4 KK). Natomiast typ kwalifikowany z art. 190a § 3 KK jest także występkiem (zagrożonym karą pozbawienia wolności od roku do lat 10), którego ściganie odbywa się jednak w trybie publicznoskargowym z urzędu.